Что означает опыт коммерческой разработки. Курсовая работа: Договор коммерческой концессии. Элементы договора коммерческой концессии
Предмет договора коммерческой концессии - исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Иными словами речь идёт об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ), и, прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг).
Профессор Суханов отмечает, что «Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закреплённых за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также на производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-л государственной регистрации и не составляющей объект исключит права, а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и введению предпринимательской деятельности. В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг»
Однако стоит отметить вступление с 1 января 2008 г. Части четвертой ГК РФ и внесения соответствующих изменений в главу 54 ГК РФ, теперь не допускается предоставление права на использование фирменного наименования по договору коммерческой концессии.
Следует отметить, что права правообладателя, входящие в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, могут быть подразделены на две категории: факультативные и обязательные. Так профессор Витрянский к обязательным объектам относит право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию; а к факультативным об - исключительных правах на использование технологий (права на товарный знак и знак обслуживания, изобретения, полезные модели и промышленные образцы).
Позиция В.Ю. Бузанова относительно правового режима коммерческого обозначения: «Если попытаться определить место коммерческого обозначения среди родственных ему объектов исключит прав, то его наиболее близкими соседями окажутся фирменные наименования и товарные знаки». Далее автор приводит след классификацию коммерческих обозначений:
1) Названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг (в том числе магазинов, ресторанов, гостиниц и т.д.);
2) Эмблемы и другие символы фирменного стиля коммерческой организации, не подпадающей под правовой режим фирменных наименований и товарных знаков (фирменный лозунг, особое сочетание цветов и т.д.); к этому же классу можно отнести правовой режим незарегистрированных товарных знаков;
3) Наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов). Он определяет коммерческое обозначение как средство индивидуализации предприятия (бизнеса) - имуществ комплекса, использованного для осуществления предпринимательской деятельности.
Ст. 1538 ГК РФ содержит легальное определение коммерческого обозначения. Юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.
Средства индивидуализации результатов деятельности предпринимателей (товарные знаки и знаки обслуживания) имеют существенное значение для франчайзинговой деятельности, ведь во многом желание пользователя приобрести франшизу обуславливается стремлением получить право использования хорошо известного товарного знака. Легальное определение товарного знака содержится в ст. 1477 ГК РФ
Согласно Е.А. Суханову «товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц». Причем физические лица осуществляющие предпринимательскую деятельность. Следует также отметить что, С.А. Степанова отмечает, что «товарный знак, являясь средством индивидуализации товара, не предназначен (хотя это не исключается) для индивидуализации ни производителя товара, ни обладателя права на товарный знак, которые зачастую неизвестны потребителям, либо наименования которых не имеют для потребителей определяющего значения. «Доверие», как правило, оказывается самому товару, его репутации».
Следует также отметить что п. 1 ст. 1027 ГК РФ не предусматривает исчерпывающий перечень факультативных элементов предмета договора исключительных прав, а лишь указывает права правообладателя на товарные знаки и знаки обслуживания, поэтому «в качестве объектов договора коммерческой концессии могут выступать также исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы»
По мнению Савиновой, «Коммерческая информация и коммерческий опыт, предоставляемые пользователю по договору, включают обычно документацию по ведению бизнеса (руководство, инструкции), а также профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности: управлению, созданию сбытовой сети, эксплуатации оборудования, ведению отчета и отчетности, обслуживанию клиентуры, приготовлению фирменных блюд и так далее»
В.В. Витрянский под охраняемой коммерческой информацией понимает информацию, «которая имеет действительную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основан, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При соблюдении этих требований, установленных в ст. 139 ГК, информация признается объектом гражданских прав, которые имеют все признаки исключительных прав.»
Бондаренко считает, что под «коммерческой информацией могут быть признаны по договоренности сторон сведения экономического, методического, технического характера по различным аспектам организации и осуществления хозяйственной деятельности правообладателя»
Деловая репутация и коммерческий опыт - достаточно спорные правовые категории в контексте возможности предоставлен по договору коммерческой концессии (франчайзинга) прав на их использование, а также содержания и объема предоставляемых прав. В ГК РФ не содержится легальной дефиниции деловой репутации, отечественное правовое регулирование сводится к защите деловой репутации (ст. 152 ГК РФ). По договору коммерческой концессии возможно предоставление права использования деловой репутации только юридическим лицам. Стоит подчеркнуть, что деловая репутация юридического лица не является личным неимущественным правом в отличие от деловой репутации физического лица.
Деловая репутация - это приобретенная предприятием или индивидуальным предпринимателем общественная оценка, общее мнение о качестве, достоинствах и недостатках товара, оказываемых услуг, выполняемых работ.
Как считает Маккоскер: «при согласовании цены договора обычно учитывается так называемая условная стоимость деловой репутации правообладателя, которая влияет на стоимость предаваемых прав. Соответственно чем выше оценка деловой репутации, тем дороже стоимость передаваемых прав»
Позиция Сосны С.А. «используя средства индивидуализации правообладателя и средства индивидуализации его товара, пользователь опирается на его деловую репутацию, хотя сама деловая репутация неотчуждаема и непередаваема в пользование, поскольку представляет личное нематериальное благо, тесно связанное с имущественными правами, но не формирующее самостоятельного имущественного права»
Витрянский отмечает, что по договору коммерческой концессии деловая репутация правообладателя используется практически автоматически без какой-либо ее специальной передачи. Представляется, что исключать деловую репутацию из предмета договора будет более чем неоправданным, однако предоставление права использования деловой репутации по договору коммерческой концессии на практике будет заключаться во включении в договор условий об объеме использования деловой репутации и мер ответственности пользователя в случае, если деловая репутация правообладателя будет опорочена по его вине.
Понятие коммерческого опыта в доктрине достаточно размыто и вызывает немало споров. Рыкова И. утверждает что «поскольку предполагается, что коммерческий опыт - это опыт конкретного правообладателя (его использование принесет конкретные блага, пользователь должен за него платить), то он должен быть недоступен третьим лицам. То есть речь идет о коммерческой тайне (ноу-хау)»
Договор коммерческой концессии предполагает постоянное техническое и консультационное оказание содействия пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Стоит учесть что по законодательству РФ это условие не является обязательным, и ставится в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК).
Перечисленные права предоставляются за вознаграждение и на определенный срок или без указания срока. При этом пользователь получает лишь право на использование комплекса исключительных прав, а вот передача этих прав от правообладателя к пользователю не происходит.
исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, но в
отличие от деловой репутации он не может быть отнесен и к объектам
субъективных гражданских прав. Коммерческий опыт, в юридическом смысле,
что и происходит в отношениях сторон после заключения договора
коммерческой концессии.
Это заключается в обязанности правообладателя проинструктировать
пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением
прав, предоставленных ему по договору, что закреплено п. 1 ст. 1031 ГК РФ.
Также, если стороны не предусмотрели иного, правообладатель обязан
оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное
содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации
работников, п. 2 ст. 1031 ГК РФ.
В отношении коммерческого опыта представляется возможным сделать
тот же вывод, что и в отношении деловой репутации. Смысл нормы,
правообладателя пользователем, в определенной сфере деятельности.
Следует отметить, что перечень передаваемых по договору
исключительных прав является открытым. Как справедливо указывает Л.А.
Забогайло, «договор коммерческой концессии может охватывать и другие
объекты исключительных прав – изобретения, полезные модели,
промышленные образцы, программы для ЭВМ»1. Действительно, перечень
передаваемых исключительных прав, являясь открытым, подлежит
расширительному толкованию и применению.
1 Забогайло Л.А. Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в
действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Право и экономика. 2011. №8. С. 48.
Совершенно правильно указывает С.О. Лозовская, что конкретизация
предмета договора коммерческой концессии осуществляется путем указания в
договоре на тот объем, в котором пользователь может использовать комплекс
исключительных прав. В частности, в договоре может устанавливаться
минимальный и (или) максимальный объем использования. Договор может
быть заключен с указанием или без указания территории использования
применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности1.
закреплено в ст. 1027 ГК РФ пользователю передавалось право на фирменное
наименование. В соответствии с п. 2 ст. 1474 ГК РФ, юридическое лицо не
имеет права распоряжаться исключительным правом на фирменное
наименование. На сегодняшний день перечень исключительных прав по
определению договора коммерческой концессии остается открытым, но в ГК
РФ перечислены права на товарный знак, знак обслуживания и некоторые
другие. Но, как уже указывалось, перечень исключительных прав на
результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации,
приведенный в ст. 1027 ГК РФ, не является исчерпывающим. По договору
коммерческой концессии могут быть переданы права на изобретение,
полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ и другие
права, распоряжение которыми путем предоставления права использования
допускается законом. Исключением являются фирменное наименование, о
котором мы сказали и наименования мест происхождения товаров (п. 4.3.
предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и
секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование
товарного знака, не может рассматриваться как договор коммерческой
1 См.: Лозовская С.О. Договор коммерческой концессии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5.
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, утв. Приказом Роспатента от 29.12.2009 №
186 // СПС Консультант Плюс.
концессии»1.
В современной практике правообладатель предоставляет пользователю:
Право на использование товарного знака «Эксперт», право на
использование технологий, включающих в себя оформление магазинов
технологии закупок, продаж товаров, размещение товаров на полках
магазинов, доставку и складирование товаров, консультирование
покупателей;2
Комплекс исключительных прав на использование в торговой
деятельности товарных знаков (знаков обслуживания), коммерческого
обозначения (сеть магазинов «Пятерочка»), на охраняемую коммерческую
информацию, на использование системы информатизации (программного
обеспечения) сбытовой сети магазинов. Срок права на использование в
предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих
правообладателю исключительных прав ограничен сроком действия договора.
Для создания сбытовой сети магазинов за пользователем закреплена
территория города Казань;3
Право на реализацию продукции и оказание косметических услуг в
торговой точке с использованием комплекса исключительных прав «Ив Роше»,
включающего права на использование коммерческого обозначения, товарных
знаков, коммерческого опыта и технической поддержки этой компании4.
Внесенные изменения представляются абсолютно логичными, поскольку
фирменное наименование включает в себя организационно-правовую форму,
например, ООО - общество с ограниченной ответственностью. Тогда
правообладатель и пользователь по договору коммерческой концессии, при
разности организационно-правовых форм, не могли передать и соответственно
1 Манохова С.В.
Договор коммерческой концессии: правовые вопросы // Торговля: бухгалтерский учет и
налогообложение. 2013. № 10. С. 4.
2 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.12.2011 по делу № А40-
142843/10-19-1237) // СПС Консультант Плюс.
3 Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 08.11.2012 по делу № А65-
6777/2010) // СПС Консультант Плюс.
4 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.05.2011 по делу № А63-
12002/2010) // СПС Консультант Плюс.
получить право на фирменное наименование в полной мере.
В науке абсолютно справедливо аргументируется, что «совокупность
исключительных прав, предоставляемых для использования по договору
коммерческой концессии, является комплексным объектом прав, которому
присущи свойства множественности элементов таких объектов
исключительных прав, его неделимость, единство целевого назначения
элементов, составляющих эти объекты исключительных прав, используемость
их в предпринимательской деятельности»1.
1. Предмет договора коммерческой концессии необходимо предельно
конкретизировать, указать непосредственный объем, в котором дозволено
использовать комплекс прав и сопутствующие ему элементы (например,
деловую репутацию).
2. Объектами гражданских прав, которыми по этому договору
пользователь приобретает возможность использовать, выступает два вида
объектов:
1) объекты интеллектуальной собственности определенного вида
(товарный знак, знак обслуживания) и другие предусмотренные договором
объекты (коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) и др.);
2) особые нематериальные блага: деловая репутация и коммерческий
опыт правообладателя.
3. Можно предположить, что объект гражданско - правового договора не
должен совпадать с предметом, но может входить в предмет договора.
включается: конкретный объект (из числа тех, которые указаны в ГК РФ) и
права на этот объект, регулируемые договором.
4. Установлена необходимость закрепить в ГК РФ положение о том, что
является предметом гражданско-правового договора вообще и договора
коммерческой концессии, в частности. Необходимо изменить п. 1 ст. 432 ГК
1 Табаров Н.А. Гражданско-правовое регулирование предоставления исключительных прав по договору
коммерческой концессии: Дис....канд. юрид. наук. Душанбе, 2015. С. 9, 131.
РФ, ввести ч. 3, изложив ее в следующей редакции: «В качестве предмета
договора выступают действия сторон и общественные отношения,
складывающиеся между сторонами из заключенного договора».
5. Следует признать обоснованным и объективно необходимым
расширение на законодательном уровне перечня объектов, предоставление
которых допустимо по договору коммерческой концессии. Закрепление на
уровне ГК РФ получили такие объекты, как коммерческое обозначение и ноу-
хау (секрет производства). Однако из перечня допустимых объектов изъято
фирменное наименование, что обусловлено изменением понимания их
юридической природы. Право на фирменное наименование, по существу,
является неотчуждаемым. Это аналог имени физического лица, состоящий из
нескольких взаимосвязанных элементов (организационно-правовая форма,
тип, направление деятельности, индивидуализирующий элемент и т.п.).
6. Аргументируется вывод, что приравнивать термины «информация,
составляющая коммерческую тайну» и «секрет производства (ноу-хау)» в
корне неправильно, это приведет к искажению сути возникающих на их основе
правоотношений. Считаем, что законодатель поступил абсолютно верно,
исключив тождественность этих понятий. На наш взгляд, имеется
существенное различие этих двух терминов. Законодатель, поместив понятие
«секрет производства» в ч. 4 ГК РФ, а так же прямо указав на это в законе
определил, что секрет производства (ноу-хау) всегда является продуктом
интеллектуальной деятельности. Однако, очевидно, что не вся информация,
составляющая коммерческую тайну, является таковой.
Таким образом, сделан вывод, что эти термины можно соотнести как
целое и часть. Так как информация, составляющая коммерческую тайну, может
включать в себя иные сведения, не относящиеся к секрету производства.
Секрет производства (ноу-хау) представляет собой как один из частных
случаев информации, составляющей коммерческую тайну. Следует отметить,
что ноу-хау может полностью и не поглощаться коммерческой тайной.
7. Коммерческая тайна является одной из немногих видов тайн,
определение которой законодательно закреплено. Законодатель четко
разграничивает понятия «коммерческая тайна», «информация, составляющая
коммерческую тайну», «секрет производства (ноу-хау)». В законе установлена
лишь та информация, которая не может быть отнесена к коммерческой тайне.
Закрепление на законодательном уровне даже примерного перечня
информации, которая может или должна относиться к коммерческой тайне
нецелесообразно.
8. Выявлено, что предметом рассматриваемого договора является не
исключительное право, как отдельный объект, а комплекс прав на результаты
интеллектуальной деятельности и приравненные к ним объекты. Именно этим
указанный договор отличается от сходных, родственных договоров, таких как,
например, лицензионные, предусматривающие передачу права на
использование лишь определенных объектов.
Представьте себе, что предприниматель узнаёт о существовании интересного и прибыльного бизнеса, допустим о ресторане быстрого питания. Что приходит на ум, при упоминании ресторана быстрого питания? Конечно, «Макдоналдс».
Зачем предпринимателю создавать с нуля свой ресторан, который в любом случае не выдержит никакой конкуренции с американским гигантом, когда можно открыть свой «Макдоналдс» по франшизе?
Однако, что это такое «франшиза», «франчайзинг», «франчайзинговый пакет» и прочие знакомые уху, но не до конца понятные слова он, как и многие, не знает.
Мы предлагаем разобраться.
Найдите 10 отличий: Франчайзинг, Франшиза, Франчайзинговый пакет
Договор франчайзинга (образец которого для ознакомления можно найти в просторах Интернета) - это основа, на которой строятся взаимоотношения сторон. Официальное название договора франчайзинга на территории России - договор коммерческой концессии. Однако он может оформляться комплексом разных договоров.
В свою очередь франшиза - это объект договора франчайзинга. Это те блага, которые приобретает франчайзи, то есть это и модель ведения бизнеса, и бренд, и технологии, и обучение от франчайзера, и инструменты маркетинговой политики, и многое другое.
Буки
Брендбук - это руководство по правильному использованию бренда, который приобрел франчайзи. Это описание фирменного стиля, правила оформления мест продаж и дизайн офиса, это логотипированная продукция, например, униформа, автотранспорт и упаковка. Иногда выделяют ещё и мерчендайзингбук (требования к ассортиментному ряду и *POSm) и логобук (применение графического знака).
Благодаря бизнес-буку франчайзи знает, какую вести стратегию развития, ценовую политику, какие в компании стандарты и методы продвижения, какие требования к месторасположению торговых точек. В общем, это все те нормы, которые должен соблюдать франчайзи для правильного ведения бизнес-процессов. По сути, это руководство к действию, проработанное до мелочей, программа поведения в часто встречаемых ситуациях. Линия поведения, которой должен придерживаться франчайзи
* POSm - Point of Sales materials, материалы, предназначенные для привлечения внимания и продвижения товара непосредственно на местах продаж. Например, логотипированные стойки, ценники, брелоки, кружки, плакаты.
Поговорим о деньгах
Что такое «паушальный взнос» и «роялти»? Вот новый франчайзи заключает договор франшизы и сталкивается с такими определениями. Что они значат? Сколько платить, кому и за что?
По сути паушальный взнос - это плата, которую взимает франчайзер при покупке франшизы, за право пользоваться всем тем, что он предоставляет. Однако, стоит отметить, что довольно многие компании работают без паушального взноса, получая прибыль за счёт роялти или за счёт поставки продукции франчайзи.
Роялти актуальны для франчайзера, если деятельность компании не связана с продажей товаров. Это регулярный платеж владельцу франшизы, как правило, в виде процента с оборота заведения или в виде фиксированной суммы.
Компании, получающие прибыль только за счёт поставки продукции своим франчайзи, больше всех заинтересованы в том, чтобы их партнёр имел успех в бизнесе, так как прибыль франчайзера на прямую зависит от количества реализованной франчайзи продукции.
Например, всё тому же предпринимателю, купить франшизу «Макдоналдс», скорее всего придётся оплатить сначала паушальный взнос, а затем платить определённый процент с его ресторана фастфуда.
Прямой и не очень франчайзинг
Под конец, стоит выделить две основные разновидности франчайзинга: прямой и субфранчайзинг.
При прямом франчайзинге владелец франшизы продаёт её непосредственно местному франчайзи, то есть между головной компанией и партнером в конкретном регионе нет посредников.
В случае с субфранчайзнгом, мастер-франшиза продаётся эксклюзивно одному лицу на определенной территории. Приобретатель мастер-франшизы становится субфранчайзером на данной территории и имеет право продавать франшизу другим франчайзи.
Отметим, что рынок франчайзинга продолжает расти - появляются новые франшизы, активно развиваются известные бренды.
Ищите вдохновляющие Вас франшизы, внимательно изучайте франчайзинговый пакет и будьте в курсе, за что вы платите деньги. А выбрать подходящую франшизу Вы сможете ознакомившись с лучшими предложениями из
1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.
Комментарий к Ст. 1027 ГК РФ
1. Договор коммерческой концессии, в международной коммерческой практике известный как франчайзинг, получил известность в США в 30-е гг. XX в. благодаря Ховарду Джонсону, а затем в системе магазинов Вулворса и в 50-е гг. достиг в этой стране наивысшего развития. Во Франции данный договор появился ранее: начиная с 20-х гг. функционирует хорошо известная сеть магазинов Призюник, Пронунция. В том или ином виде франчайзинг существует более чем в 80 странах, однако правовая регламентация существует лишь в нескольких, среди которых США, Франция и Россия. Помимо законодательного регулирования Европейской ассоциацией франчайзинга, в которую входят национальные ассоциации Австрии, Бельгии, Дании, Франции, Германии, Венгрии, Италии, Нидерландов, Португалии и Великобритании, принят Кодекс принципов и стандартов поведения (Code of Principles and Standards of Conduct). УНИДРУА разработано Руководство по организации международной сети коммерческой концессии франчайзинга — Guide to International Master Franchise Arrangements. UNIDROIT (Rome, 1998) . В настоящее время в США франчайзинг охватывает 30% розничной торговли, в Австралии — 90% .
———————————
Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004 // СПС «КонсультантПлюс».
Евдокимова В.И. Франшиза и договор коммерческой концессии // Патенты и лицензии. 1998. N 1. С. 23 — 28.
В зарубежном законодательстве договор франчайзинга (договор коммерческой передачи технологий) понимается как коммерческое соглашение, посредством которого репутация, технологическая информация и экспертиза одной стороны комбинируются с инвестициями другой стороны для целей продажи товаров или оказания услуг прямо потребителю.
———————————
Intellectual Property Reading Material. Geneva, 1995. P. 325.
В настоящее время договор коммерческой концессии урегулирован гл. 54 ГК РФ, Приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. N 321 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации» , Приказом Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» . В рамках Европейского союза действуют принятые 30 ноября 1988 г. Регламент 4087/88 о применении ст. 85 (п. 3) Римского договора к категории соглашений о франчайзинге, 22 декабря 1999 г. Регламент N 2790/1999 о применении ст. 81.1 Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и согласованной практике.
———————————
Бюллетень нормативных актов. 2009. N 22.
СПС «КонсультантПлюс».
Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте // СПС «КонсультантПлюс».
Гражданский кодекс РФ регулирует договор коммерческой концессии с 1 марта 1996 г. нормами гл. 54. Первый договор коммерческой концессии в России был зарегистрирован в Роспатенте 20 июня 1996 г. — это договор между компанией «Колгейт Палмолив» (США) и пользователем АО «Ком Палм» (РФ). Предметом договора являются 35 изобретений (по семи выданы патенты), семь промышленных образцов и 60 товарных знаков.
———————————
Еременко В.И., Евдокимова В.И. Совершенствование системы лицензирования в Европейском Союзе // Патенты и лицензии. 1997. N 7. С. 31 — 36.
В российском дореволюционном праве предусматривался некий аналог данному договору — сделки с фирмой. Под фирмой понималось название торгового предприятия как обособленного частного хозяйства, имевшего своей целью индивидуализировать предприятие и составлявшего его принадлежность. Поскольку фирма составляла принадлежность предприятия, то она не могла быть предметом сделки отдельно от предприятия. Так, М.И. Кулагин определял договор коммерческой концессии как договор франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг. В договоре франшизы пользователь обязуется следовать строгим предписаниям компании, которая вправе осуществлять контроль за их соблюдением в любое время. Анализ точек зрения на правовую природу договора коммерческой концессии от понимания его как лицензионного договора до договора, «входящего в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование» , приведен в работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского «Договорное право. Книга третья» .
———————————
Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 265.
Трахтенгерц Л.А. Договор коммерческой концессии // Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 587.
Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 362.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 978 — 984.
Представляется, что по своей правовой природе договор коммерческой цессии — это комплексный договор, в котором преобладает в качестве основы лицензионный договор о предоставлении исключительного права на товарные знаки и другие объекты исключительных прав (с учетом Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Данный вывод подтверждается дополнением комментируемой статьи п. 4 о применении к договору коммерческой концессии положений части четвертой ГК РФ о лицензионных договорах. В то же время из новой редакции п. 1 комментируемой статьи (п. 4 ст. 25 Вводного закона к части четвертой ГК) следует, что основным признаком договора является комплекс исключительных прав на товарные знаки, а это в определенной степени лишает договор коммерческой концессии значения как особого вида договора и превращает в разновидность лицензионного договора о предоставлении права использования товарных знаков (минимум два товарных знака) либо комплексной лицензии (смешанного договора). В связи с этим возникает проблема разграничения лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака и договора коммерческой концессии, учитывая, что лицензионный договор на товарный знак, как и договор коммерческой концессии, имеет направленность на использование исключительного права, причем в силу правовой природы товарного знака — в предпринимательских целях. Оба договора являются возмездными: пользователь уплачивает вознаграждение за использование прав на товарный знак. Учитывая, что под исключительным правом понимается комплекс всех правомочий правообладателя, предоставить по лицензионному договору комплекс исключительных прав не представляется возможным. Речь должна идти в соответствии с нормами части четвертой ГК РФ лишь о предоставлении права использования средства индивидуализации и иных объектов. Кроме того, законодательством не предусматривается возможность предоставления права на коммерческое обозначение без прав на товарный знак, за исключением договора аренды предприятия (п. 5 ст. 1539 ГК). Думается, что такое ограничение ничем не обусловлено, поскольку по договору коммерческой концессии коммерческое обозначение могло бы выполнять функции индивидуализации и при отсутствии товарного знака, учитывая, что коммерческое обозначение может индивидуализировать не одно, а несколько предприятий (п. 2 ст. 1538 ГК). В то же время особенности коммерческого обозначения как не подлежащего государственной регистрации объекта могут затруднить контроль за договорами коммерческой концессии в части защиты прав потребителей. Не вполне логичным видится упоминание в ст. 1032 ГК РФ средств индивидуализации начиная с коммерческого обозначения, а не с товарного знака, поскольку оно теряет характер обязательного элемента договора в силу комментируемой статьи. Пунктом 3 ст. 1037 ГК РФ предусматривается, что в случае прекращения принадлежащего правообладателю права на коммерческое обозначение без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается. Однако, поскольку коммерческое обозначение не рассматривается законодателем как обязательный объект договора коммерческой концессии, нет оснований для прекращения договора при сохранении прав на товарный знак, знак обслуживания.
———————————
Собрание законодательства РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497. Далее — Вводный закон к части четвертой ГК.
Неоднозначные подходы к определению правовой природы договора коммерческой концессии обусловлены использованием в российском законодательстве разнопорядковых критериев разграничения договоров. Речь идет об объектах исключительных прав, о комплексном, предпринимательском характере договора, о его субъектном составе.
Наряду с признаком направленности договора коммерческой концессии на использование средств индивидуализации и других объектов исключительных прав для договора коммерческой концессии целесообразно выделить еще два основных признака: 1) предоставление комплекса прав на средства индивидуализации; 2) предоставление прав в целях использования в предпринимательской деятельности. Данные критерии являются базисными при определении юридической природы договора коммерческой концессии как особого лицензионного договора и его разграничении с другими договорами, например с договором простого товарищества.
По договору коммерческой концессии могут предоставляться также права на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, произведения науки, литературы, искусства и другие объекты. Предоставление комплекса прав на иные объекты без прав на товарные знаки не следует рассматривать в качестве договора коммерческой концессии. Причем формулировка п. 1 комментируемой статьи не допускает отчуждения исключительных прав, что свидетельствует о сугубо лицензионном характере договора, как исключительного, так и неисключительного, смешанного характера. В договоре коммерческой концессии могут сочетаться элементы различных лицензионных договоров, как по объектному составу, так и по характеру передаваемых прав.
Обязательным условием договора коммерческой концессии является предоставление права использования товарных знаков (знаков обслуживания).
Договор, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака, не может рассматриваться как договор коммерческой концессии и, соответственно, не подлежит регистрации в Роспатенте. В регистрации такого договора отказывается.
В случае представления в Роспатент заявления о регистрации договора коммерческой концессии, по которому предоставляется право на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и других объектов, но не предоставлено право на использование товарных знаков, заявителю направляется уведомление об отказе в регистрации такого договора с указанием вышеизложенных причин, а также предлагается сторонам договора оформить свои отношения в рамках лицензионного договора, который в последующем может быть зарегистрирован (п. п. 3.4.2, 3.4.3 Приказа Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186).
Законодательством не регулируется договор о предоставлении прав на коммерческое обозначение отдельно от других объектов, более того, п. 5 ст. 1539 ГК РФ допускает распоряжение исключительным правом на коммерческое обозначение лишь по договору коммерческой концессии или в составе предприятия.
До 1 января 2008 г. в предмет договора коммерческой концессии в качестве объекта входили права на фирменное наименование. Исключение упоминания фирменного наименования п. 4 ст. 25 Вводного закона части четвертой ГК РФ из предмета договора коммерческой концессии вполне оправданно, поскольку оно индивидуализирует субъект — коммерческую организацию, а не предприятие как объект. Судебная практика неоднократно исходила из того, что нарушением права на фирменное наименование является незаконное использование фирменного наименования в полном объеме. При этом средством индивидуализации юридического лица фактически является не фирменное наименование в целом, а лишь отличительный элемент, который позволяет отличать одно юридическое лицо от другого.
———————————
Например, информационное письмо ВАС РФ от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 «Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике» // Вестник ВАС РФ. 1992. N 1; Постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 г. N 4193/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6.
Коммерческое обозначение не является обязательным объектом договора коммерческой концессии и представляет собой средство индивидуализации предприятия как имущественного комплекса. С 1 января 2008 г. часть четвертая ГК РФ рассматривает коммерческое обозначение как объект исключительного права.
Правовая природа коммерческого обозначения издавна порождала споры. Так, одни авторы, ссылаясь на то, что понятие и содержание коммерческого обозначения в законодательстве РФ не раскрывались, согласно обычаям делового оборота под коммерческим обозначением предлагают понимать наименование, устойчиво закрепившееся за предпринимателем в его практической деятельности, но не зарегистрированное в установленном порядке. Другие считают, что коммерческое обозначение «представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., например «Мерседес» или «Кока-кола») . В.И. Еременко применительно к коммерческому обозначению указывает на ст. 2 (VIII) Конвенции от 14 июля 1967 г. об учреждении ВОИС и ссылается на известность коммерческого обозначения во многих странах под различными названиями, например, «вывеска» (Испания, Италия, Португалия, Франция), «вымышленное или неофициальное наименование» (США), «вторичный символ» (Финляндия, Швеция). Основная особенность таких наименований в том, что они, как правило, не подлежат регистрации и территориальная сфера их действия ограничена местом нахождения торгового предприятия.
———————————
Схема миссии: запуск, стыковка, тестирование, вывод за борт, работа в связке с МКС, отстыковка и возвращение на Землю
4 октября сразу пять наноспутников, подготовленных компанией NanoRacks, были запущены прямо с борта МКС
Платформа создается компанией NanoRacks , которая тесно сотрудничает с NASA и поставляет целый ряд оборудования для МКС — прежде всего, стойки и модули для аппаратуры и инструментов. Запущена она должна быть в 2014 г. и установлена на японском модуле Kibo, хотя ракета для нее пока не выбрана — это может быть и американский, и европейский, и японский, и российский носитель.
Разработка внешней платформы ведется совместно с североамериканским отделением европейского концерна Astrium. Конструкторы завершили эскизное проектирование уже в нынешнем сентябре, спустя всего три месяца после начала проекта.
По словам вице-президента NanoRacks Ричарда Пурнеля (Richard Pournelle), у компании уже имеется немало официальных договоренностей по использованию будущей исследовательской платформы. Интерес к ней проявили не только академические структуры, но и военные, правительственные и промышленные организации.
Платформа будет вмещать комплект из 10 стандартных стоек NanoRacks, используемых не только на МКС, но и в некоторых лабораториях. Каждая из них имеет размеры 40х10х10 см и обеспечивает оборудованию питание и сбор полученных данных. Они позволяют поставить на орбите самые изощренные эксперименты, протестировать новые технологии и решения. По желанию заказчика могут оснащаться дополнительным оборудованием — например, антенной для получения команд с Земли и передачи собранной информации.
Доставленная на станцию, платформа будет собрана и протестирована в японском модуле Kibo, после чего с помощью роботизированной руки-манипулятора ее выведут за борт станции. Манипулятор же обеспечит при необходимости прочую работу с исследовательской платформой и вернет ее обратно — космонавтам не нужно для этого выходить в открытый космос.
Пока что стандартный контракт (с 90-дневной работой в космосе) обойдется в 1,5 млн долларов, плюс еще 40 тыс. — за возвращение материалов с орбиты на борту российской капсулы «Союз» или нового американского частного корабля SpaceX Dragon.
